Como la referencia de la CEDAW a la prohibición de la discriminación basada en el sexo refleja la de la Carta de las Naciones Unidas, la de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  y la del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el sexo y la discriminación basada en el sexo son entendidos como una categoría biológica y que el término “mujer” se refiere a una mujer biológica. 

Documento de posición sobre la definición de “mujer” en los tratados internacionales de derechos humanos, en particular en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Mujeres.

Relatora Especial sobre la violencia contra las mujeres y las niñas, Reem Alsalem* 

Antecedentes: En marzo de 2024, presenté una solicitud para aportar un escrito amicus curiae en el caso Roxanne Tickle versus Giggle para Girls Pty Ltd y Anor **(NSD1148/22). El Tribunal Federal de Australia no me concedió autorización para intervenir por considerar que la presentación se hizo tarde. En lugar de eso, me pidieron que hiciera aportes a la Comisión Australiana de Derechos Humanos, que interviene en este caso, sobre el significado de la palabra “mujer” en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra Mujeres y Niñas (CEDAW) para el 18 de marzo, que he hecho. Le transmití mi expectativa de que, dada mi solicitud, el Comisario de Derechos Humanos de Australia llevase mi presentación a la atención del Tribunal Federal de Australia y otras partes. En el momento de enviar mi presentación al Comisario, envié copia al abogado de la parte demandada en la comunicación, reconociendo su ayuda hasta la fecha para navegar por el sistema legal federal australiano hasta ese momento. La siguiente posición mantiene el mensaje central de las aportaciones enviadas al Comisario, al tiempo que amplía algunos de los argumentos.


La CEDAW no define explícitamente la palabra “mujer”, “hombre” o “sexo”. El Artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) exige que los tratados se interpreten “de buena fe de conformidad con el sentido corriente que se dé a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y fin”[1]. El mismo artículo también especifica que los Estados deberán tener en cuenta –junto con el contexto en el que se celebró un tratado– cualesquiera normas de derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes” y cualquier práctica posterior [2]

En este caso, el significado y la práctica adjuntos a la definición de “no discriminación basada en el sexo” se vuelve importante. Como la referencia de la CEDAW a la prohibición de la discriminación basada en el sexo refleja la de la Carta de las Naciones Unidas, la de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y la del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), “el sexo y la discriminación basada en el sexo son entendidos como una categoría biológica” [3]. De hecho, la resolución que establece el mandato de la Relatora Especial sobre la Violencia Contra las Mujeres, sus causas y consecuencias afirmó hace 30 años en su preámbulo que la Comisión de Derechos Humanos estaba: «Reafirmando que la discriminación por motivos de sexo es contraria a la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y otros instrumentos internacionales de derechos humanos, y que su eliminación es una parte integral de los esfuerzos hacia la eliminación de la violencia contra la mujer [énfasis añadido]” [4].

Tal comprensión de la intención y el objetivo detrás del término sexo va más allá de una mera interpretación razonable, especialmente porque la palabra “género” no estaba definida en ese momento en ningún tratado internacional de derechos humanos anteriores a la CEDAW. Tras la adopción de la CEDAW, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional incluía el término “género”, aunque se definía como referente a dos sexos, masculino y femenino [5].

Por lo tanto, se puede inferir que la comprensión de los Estados que son parte de tratados internacionales como la CEDAW, respaldada por una larga historia de práctica estatal, es que el término “mujer” se refiere a una mujer biológica.

Si bien la CEDAW no definió “género”, el Comité encargado de monitorear su implementación (en adelante, el “Comité CEDAW”) ha definido el término “género” en sus recomendaciones generales. Estas recomendaciones generales no son vinculantes, pero sí se reconocen que constituyen orientaciones autorizadas para los Estados Parte. En la Recomendación General N.º 28, el Comité CEDAW definió “género” como “identidades socialmente construidas, atributos y roles para mujeres y hombres y el significado social y cultural de la sociedad para estas diferencias biológicas que resultan en relaciones jerárquicas entre mujeres y hombres [énfasis añadido]”[6] . “Esta comprensión del género aclara que el término ‘género’ no debe equipararse con el de mujeres” [7]. También está claro que el Comité CEDAW nunca equiparó a una persona que pudiera identificarse como mujer y hombre con alguien que es mujer u hombre –siendo estos últimos definidos como biológicamente masculino o femenino.

Si bien no abordan ni definen los términos “sexo” o “género”, muchos tratados y declaraciones de derechos humanos fundamentales, incluida la CEDAW, consagran la prohibición de la discriminación basada en el sexo que sólo puede ser entendida como una referencia al sexo biológico [8].

En la Recomendación General Recomendación N.º 28, el Comité CEDAW reiteró que “el objetivo de la Convención es la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer por motivos de sexo” [9]

Los Estados tienen la obligación de garantizar la no discriminación en el disfrute de los derechos humanos, incluyendo los basados en el sexo (es decir, el sexo biológico). Los Artículos 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos exigen a los Estados Parte que adopten todas las medidas necesarias, incluida la prohibición de la discriminación por motivos de sexo, poniendo fin a acciones discriminatorias, tanto en el sector público como en el privado, que impidan el disfrute igualitario de los derechos por parte de las mujeres [10]

Con base en el análisis anterior del derecho internacional relevante, está claro que el sexo y el género son dos conceptos diferentes.

Sin embargo, el derecho internacional no permite ninguna excepción a la prohibición de la discriminación contra la mujer por razón de sexo. Cuando pueda surgir tensión entre el derecho a la no discriminación por motivos de sexo y la no discriminación por motivos de género o identidad de género, el derecho internacional de los derechos humanos no avala una interpretación que permita ni la derogación de la obligación de garantizar la no discriminación por motivos de sexo ni la subordinación de esta obligación de no discriminar por razón de sexo a otros derechos. Tal lectura está respaldada por la Recomendación General N.º 25 del Comité CEDAW que establece que “las diferencias biológicas, así como la diferencias social y culturalmente construidas, entre mujeres y hombres deben ser tomadas en cuenta [énfasis añadido]”[11]

Es mi opinión que los tratados internacionales de derechos humanos, incluida la CEDAW, prohíben tales derogaciones bajo cualquier circunstancia, incluso durante una emergencia pública. Si bien algunos tratados pueden permitir suspensiones de obligaciones en materia de derechos humanos, dichas excepciones no deben implicar discriminación por motivos de sexo (entre otros motivos) [12]. El Artículo 26 del PIDCP no sólo consagra un derecho general a la igualdad ante la ley y, sin discriminación, a la igualdad de protección de la ley, si no que también prohíbe directamente cualquier discriminación bajo la ley y garantiza a todas las personas una protección igual y efectiva contra la discriminación, incluida la discriminación basada en el sexo [13]. Como señaló el Comité de Derechos Humanos, “[e]l derecho a la igualdad ante la ley y la protección contra la discriminación, protegidas por el artículo 26, exigen que los Estados actúen contra la discriminación por parte de organismos públicos y privados en todos los ámbitos” [14].

Partiendo del entendimiento implícito de que la palabra “mujer” se refiere a mujeres biológicas, la referencia del Comité CEDAW a las mujeres lesbianas sólo puede entenderse en el sentido de mujeres biológicas que se sienten atraídas por mujeres biológicas. Tal conclusión puede inferirse de su descripción del término “lesbiana” tal como se refleja en la opinión del Comité en virtud del artículo 7(3) del Protocolo Facultativo relativo a la comunicación N° 134/2018, que se refiere a la “actividad sexual con el mismo sexo” [15].  Al expresar su opinión, el Comité menciona a las mujeres lesbianas como uno de los grupos de mujeres que sufren discriminación (además de bisexuales, transgénero [mujeres transmasculinas] , intersexuales y otras) [16]

El Comité CEDAW también adoptó una postura muy firme sobre la interseccionalidad, es decir, implorando que los Estados Parte adoptasen medidas para abordar la discriminación que las mujeres puedan sufrir como resultado tanto de su sexo como de otros factores. Específicamente, en su Recomendación General N.º 28, el Comité CEDAW ha reconocido explícitamente a las mujeres lesbianas como parte de los grupos de mujeres que son particularmente vulnerables a la discriminación a través de leyes civiles y penales, reglamentos y prácticas del derecho consuetudinario. El Comité también ha considerado que los derechos consagrados en la Convención pertenecen a todas las mujeres, incluidas las lesbianas, y que el artículo 16 de la Convención se aplica a las relaciones no heterosexuales [17]. Con base en este enfoque interseccional, el Comité CEDAW, en su jurisprudencia ha destacado que la discriminación contra la mujer estaba indisolublemente ligada a otros factores que afectan sus vidas y que incluyen “ser lesbiana, bisexual, transgénero [mujeres transmasculinas] o intersexual” [18].

4 de abril de 2024

* La Relatora Especial sobre violencia contra mujeres y niñas, como mandato de los Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, actúa a título individual independiente de cualquier gobierno u organización.

** El caso Roxanne Tickle versus Giggle para Girls: La creadora de la app solo para mujeres, Giggle, Sally Grover, fue denunciada por no admitir a Tickle, un varón transidentificado, en la aplicación.

NOTAS

1 Vienna Convention on the Law of Treaties (Abierto a firma el 23 de Mayo de 1969, entrada en vigor el 27 de Enero de 1980) 1155 UNTS 331, art. 31.

2 Ibid.

3 Chinkin et al (Ed.), the UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women: A Commentary, 1992, first edition, p. 15.

4 Commission on Human Rights, Res 1994/45, preambular para. 13.

5 Rome Statute of the International Criminal Court (opened for signature 17 July 1998, entered into force 1 July 2002) 2187 UNTS 90, art. 7(3).

6 Committee on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (CEDAW Committee), ‘General Recommendation No. 28 on the Core Obligations of States Parties under Article 2 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women’ (16 December 2010) UN Doc CEDAW/C/GC/28, para. 5.

7 Chinkin et al, the UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women: A Commentary, p. 17

8 Chinkin et al, the UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women: A Commentary, p. 15

9 CEDAW Committee, General Recommendation No. 28, para. 4.

10 International Covenant on Civil and Political Rights (opened for signature 16 December 1966, entered into force 23 March 1976) 999 UNTS 171 (ICCPR) arts 2, 3.

11 CEDAW Committee, ‘General Recommendation No. 25 on Temporary Special Measures’ (2004) UN Doc A/59/38(SUPP), para. 8.

12 El artículo 4.1 del ICCPR establece que: “En tiempos de emergencia pública que amenace la vida de la nación y cuya existencia se proclame oficialmente, los Estados Parte en el presente Pacto podrán tomar medidas que suspendan las obligaciones que les impone el presente Pacto en la medida estrictamente requerida por las exigencias de la situación, siempre que tales medidas no sean incompatibles con sus demás obligaciones en virtud del derecho internacional y no entrañen discriminación únicamente por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”.https://www.ohchr.org/en/instruments mechanisms/instruments/international-covenant-civil-and-political-rights.

13 ICCPR, art. 26.

14 Human Rights Committee, ‘General Comment No. 18: Non-discrimination’ (10 November 1989) UN Doc HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), para 13.

15 CEDAW Committee, ‘Views on Communication No. 134/2018’ (2018) UN Doc CEDAW/C/81/D/134/2018.

16 Ibid, para. 9.2.

17 CEDAW Committee, ‘Views on Communication No. 134/2018’ (2018) UN Doc CEDAW/C/81/D/134/2018, para 9.7.

18 CEDA W General Recommendation 35, para. 12.

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